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Lorenzo Parola: “Sul futuro del Capacity Market pesa l’incognita dei contenziosi”

“Una delle incognite sul futuro del Capacity Market è rappresentata da una serie di contenziosi pendenti per ricorsi di vari operatori, dinanzi al TAR Lombardia come anche al Tribunale dell’Unione Europea”.


Da questo punto di attenzione è partito l’intervento di Lorenzo Parola, Herbert Smith Freehills, nel corso del webinar Il Capacity Market: riflessioni sulla transizione energetica in Italia organizzato dall’Osservatorio Energia di REF-E. Per ciò che concerne i giudizi pendenti dinanzi al TAR, il principale atto impugnato è il DM del 28 giugno 2019 (recante Disciplina del Sistema di remunerazione della disponibilità di capacità produttiva di energia elettrica) che recepisce lo schema di disciplina proposto da Terna.

“Ovviamente sono oggetto del ricorso - sottolinea Lorenzo Parola - anche tutti gli altri presupposti connessi o consequenziali, tra cui le delibere ARERA 363, 364 e 365 del 2019 e gli esiti delle aste madri per gli anni di consegna 2022 e 2023 ”.

Tra i principali motivi di censura da parte degli operatori, la difformità tra il testo del DM del 28 giugno 2019 rispetto a quello che era stato oggetto di consultazione nel marzo 2018, e la penalizazzione per le unità di produzione esistente rispetto alla capacità di nuova realizzazione, sia essa autorizzata o non autorizzata.

“Come sappiamo, è diverso l’ammontare del premio annuale, che si pone in un rapporto di più di 1:2 e, soprattutto, è difforme anche la durata contrattualizzata del regime stesso: regime annuale per la capacità esistente e di 15 anni per la nuova capacità”.

I motivi addotti dai controinteressati sono uguali e contrari rispetto a quelli proposti dai ricorrenti. In più, però, si pone l’accento su quello che potrebbe essere - in caso di accoglimento del ricorso - il pregiudizio a interessi generali, primo fra tutti quello della sicurezza del sistema.

Per quanto riguarda i giudizi pendenti davanti al Tribunale dell’Unione Europea, entrambe le cause sono dirette a ottenere l’annullamento della decisione con cui la Commissione UE aveva stabilito di non sollevare obiezioni nei confronti della modifica del meccanismo di Capacity Market notificata dallo Stato Italiano nel marzo del 2019.

A parere dei ricorrenti, la modifica avrebbe introdotto novità importanti che avrebbero dovuto indurre la Commissione a sentire di nuovo tutti i soggetti interessati, coinvolgendoli nel procedimento e consentendo di presentare le proprie osservazioni.

Lo stato attuale dei giudizi vede il Tribunale UE prossimo alla decisione.

Da parte sua, il TAR Milano - su richiesta di uno dei controinteressati - ha sospeso i giudizi ritenendo che il contenzioso pendente dinanzi al Tribunale dell’UE fosse pregiudiziale rispetto alla decisione del TAR stesso. Si tratta di questioni sulle quali evidentemente non ha competenza il giudice nazionale e deve quindi pronunciarsi il giudice comunitario.

Se il Tribunale UE accogliesse i ricorsi contro la decisione della Commissione (ferma restando la possibilità di un appello presso la Corte di Giustizia), la sentenza sarebbe vincolante per il giudice interno.

“In questo caso il capacity market italiano sarebbe privato di base legale e vi sarebbe a mio avviso l’impossibilità di dare esecuzione ai contratti sottoscritti con Terna, per lo meno quelli aventi ad oggetto la nuova capacità non ancora autorizzata”.

Viceversa, nel caso in cui il Tribunale UE rigettasse i ricorsi, il TAR Milano avrebbe piena potestà decisionale e si potrebbero aprire essenzialmente due scenari: nel caso di rigetto dei ricorsi anche da parte del Tribunale amministrativo, il regime del capacity market resterebbe pienamente valido ed efficace, incluse le graduatorie delle aste.

Nel caso di accoglimento dei ricorsi, invece, gli atti impugnati (incluse le graduatorie) sarebbero annullati per illegittimità derivata.

“La domanda più importante in questo caso è interrogarsi su che cosa succederebbe rispetto ai contratti sottoscritti con Terna” conclude Lorenzo Parola. Restiamo in attesa...